ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΑΡΝΗΣΗΣ ΤΟΥ ΤΕΚΝΟΥ:
Η επιστροφή του παιδιού στον έχοντα την επιμέλεια του , όταν αυτό (εφόσον έχει την ωριμότητα να ξέρει τι θέλει και σε συνάρτηση με την ηλικία του) αντιδρά έντονα, συνιστά την άσκηση επ’ αυτού μιας σημαντικής σωματικής και ψυχολογικής βίας, με κίνδυνο σοβαρής ψυχολογικής, ενδεχομένως και σωματικής βλάβης του.
Ως εκ τούτου ο εξαναγκασμός του παιδιού να επιστρέψει στην μητέρα του προσβάλλει την προσωπικότητα του παιδιού καθώς κάτι τέτοιο αντιβαίνει σε θεμελιακά δικαιώματα του παιδιού. Επσης, τυχόν τέτοιος εξαναγκασμός του παιδιού να μεταβεί με τον πατέρα στο πλαίσιο της επικοινωνίας μαζί του, συνιστά παράνομη προσβολή της προσωπικότητας του παιδιού (άρθρο 57 ΑΚ), με κίνδυνο βλάβης της σωματικής ή ψυχολογικής του υγείας (άρθρα επ. 929 ΑΚ).
Ο εξαναγκασμός αυτός δεν μπορεί να αξιωθεί από τον πατέρα, ούτε μπορεί να υποχρεωθεί αυτός προς τούτο, ούτε η παράλειψη τέτοιας άδικης πράξης θα συνιστούσε άδικη πράξη καθ’ εαυτήν. Αυτό συνάγεται από τη νομολογία μας και από το σύνολο του θετικού μας δικαίου, πχ. από την διάταξη του άρθρου 1518 § 2 εδ. β΄ ΑΚ, που περιορίζει αποφασιστικά την εξουσία του ασκούντος την επιμέλεια για την λήψη σωφρονιστικών μέτρων.
Σε αυτό συνηγορεί και η πρόσφατη ρύθμιση του δικαίου της αναγκαστικής εκτέλεσης, και ειδικότερα η τροποποίηση του άρθρου 950 ΚΠολΔ, με το άρθρο 27 του ν. 2721/99, που αφορά την απόδοση ή παράδοση τέκνου (Κεραμεύς – Κονδύλης – Νίκας (Νικολόπουλος), ΚΠολΔ ΙΙ (2000), άρθρο 950, αρ. 1).
Ω΅εκ τούτου θεωρείται ότι δεν είναι δυνατή πλέον, η ΑΜΕΣΗ εκτέλεση απόφασης, με τον τύπο που προβλεπόταν στο προϊσχύσαν δίκαιο («ο επιμελητής αφαιρεί το τέκνον και το παραδίδει…») γιατί όροι της αφαίρεσης και της παράδοσης δεν συνάδουν με την προσωπική αξία του παιδιού.
Σύμφωνα δε, με τον ν. 2502/1997, της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα δικαιώματα των παιδιών, θεωρείτο ότι τα δικαστήρια δεν υποχρεούνται να εφαρμόζουν την διάταξη του άρθρου 250 § 1 ΚΠολΔ, δηλαδή την άμεση αναγκαστική εκτέλεση της απόφασης για την απόδοση ή παράδοση παιδιού, με «αφαίρεση» και «παράδοση» του τελευταίου δια χειρών του δικαστικού επιμελητή, αφού«άσκηση κρατικής βίας πάνω στο παιδί είναι αντίθετη στα άρθρα 2 § 1 και 21 § 1 του Συντάγματος, καθώς και στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την άσκηση των δικαιωμάτων των παιδιών».
Συνεπώς, παγιώνεται η άποψη ότι κάτι που δεν μπορεί να το κάνει η Πολιτεία, δεν μπορεί να το αξιώσει και ο ένας γονέας, δηλαδή να ασκήσει αυτός στο παιδί την βία που απαιτείται για να επιστρέψει στον άλλο γονέα.
Στη θεωρία, έχει υποστηριχτεί κότι ο έχων την επιμέλεια γονιός υποχρεούται, όχι μόνο ηθικά, αλλά και νομικά, να διαπαιδαγωγεί το παιδί του, ακόμα και με την λήψη σωφρονιστικών μέτρων, ώστε να δέχεται την επικοινωνία του με τον άλλο γονιό. Όμως, μία τέτοια υποχρέωση, ακόμα κι αν γίνει δεκτή στο νομικό πεδίο, νοείται μόνο μακροπρόθεσμα, σε βάθος χρόνου, και δεν μπορεί να ερμηνευτεί ως υποχρέωση βίαιης παράδοσης του παιδιού, παρά την ισχυρή αντίσταση του τελευταίου, και μάλιστα σε συνθήκες, που πρέπει να συνεκτιμώνται ανά περίσταση. Σε κάθε περίπτωση η πίεση που μπορεί να υποστεί το παιδί δεν πρέεπι να υπερβαίνει το όριο της επιτρεπτής επέμβασης στην προσωπική σφαίρα του παιδιού και όχι να φτάσει να βιάσει την θέληση του παιδιού.
Συνεπώς, το παιδί δεν μπορεί να είναι «παιδί – βαλίτσα» ή «παιδί – πακέτο», το οποίο μπορεί να παραλαμβάνεται, να παραδίδεται, να «αρπάζεται», να «επιστρέφεται», σαν να ήταν πράγμα, και όχι πρόσωπο. Άρα πρέπει να ελέγχεται και η συμπεριφορά του πατέρα κατά περίπτωση ώστε να μην ασκεί σωματική και ψυχολογική βία στο παιδί (το ίδιο ισχύει για την επιστροφή του παιδιού στον γονέα που έχει την επιμέλεια).
Για τους λόγους αυτούς, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι η συμπεριφορά αυ΄τη συνιστά αρπαγή ανηλίκου (αρ.324 ΠΚ). Την πράξη αυτή διαπράττει όποιος «αφαιρεί» ανήλικο από τον έχοντα τη μέριμνα του παιδιού (ή την επιμέλεια) ή υποστηρίζει την εκούσια διαφυγή του. Η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της αρπαγής ανηλίκου συνίσταται στην προσβολή του δικαιώματος του δικαιουμένου να μεριμνήσει για το πρόσωπο του ανηλίκου, η οποία (προσβολή) μπορεί να πραγματοποιηθεί με δυο τρόπους. Πρόκειται για υπαλλακτικώς μικτό έγκλημα, που είναι, δηλαδή, δυνατό να πραγματοποιηθεί είτε με την αφαίρεση του ανηλίκου είτε με την υποστήριξη της εκούσιας διαφυγής του (βλ. Ν. Χωραφά, Ποινικόν Δίκαιον, έκδ. 8η, 1966, σελ. 156, Ι. Μανωλεδάκη, Γενική Θεωρία του Ποινικού Δίκαιου, τ. β', σελ. 125, 126). Ως αφαίρεση δε, εννοείται κάθε συμπεριφορά του δράστη με θετική ενέργεια ή παράλειψη, που παρακωλύει και καθιστά ανέφικτη, για κάποιο χρονικό διάστημα, την άσκηση του δικαιώματος επιμελείας αυτού που έχει το δικαίωμα (βλ. ΠλημΑθ 562/1957 ΠοινΧρον Ζ' 198). Στο παραπάνω πλαίσιο, ο μη εξαναγκασμός του ανηλίκου να μεταβεί στον έχοντα, βάσει δικαστικής αποφάσεως, την επιμέλεια του προσώπου του, δεν αποτελεί τρόπο εκτελέσεως του ως άνω αδικήματος. Ad hoc, μεταξύ άλλων, Βούλευμα Συμβ. Πλημμ. Έδεσσας αρ. 25/1982, Αρμενόπουλος, ΛΖ΄ (1983), 518, με το οποίο κρίθηκε ότι η παρά τις σχετικές προσπάθειες αδυναμία αποπομπής από την οικία ανηλίκου που διέφυγε εκούσια από την εξουσία άλλου δεν στοιχειοθετεί το έγκλημα.
Πρέπει επίσης, να εξεταστεί η ύπαρξη λόγου αποκλεισμού του καταλογισμού όπως πχ. η περίπτωση σύγκρουσης καθηκόντων, κατά την οποία ο δράστης, ευρισκόμενος σε έκτακτες καταστάσεις, δοκιμάζει μια ισχυρή για τον ίδιον ηθική επιταγή, η οποία και εξ αντικειμένου αποτελεί ηθική επιταγή σύμφωνα με την κρατούσα κοινωνική αντίληψη περί ηθικής – όπως η κρατούσα αυτή αντίληψη νοείται στο πλαίσιο της έννοίας των χρηστών ηθών. Θεωρείται, δηλαδή, ότι (υπό προϋποθέσεις) η ψυχική πίεση που ασκείται στον γονιό ο οποίος καλείται να επιστρέψει το παιδί του, είναι τέτοια, που αποκλείεται η απαιτούμενη για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος υπαιτιότητα.
Τόσο στο αστικό όσο και στο ποινικό πεδίο, αναφορικά με την απολύτως ανάλογη περίπτωση της προσβολής του δικαιώματος της επικοινωνίας, κρίνεται ότι, για να υπάρξει παρεμπόδιση της επικοινωνίας από τον γονέα που έχει την επιμέλεια του προσώπου του ανηλίκου, πρέπει ο παρεμποδίζων να ενεργεί από πρόθεση, με σκοπό, δηλαδή, να παρεμποδιστεί η επικοινωνία, λ.χ. όταν παροτρύνει και γενικά εξωθεί το τέκνο να αποφύγει την επικοινωνία (ΑΠ 1339/1982, ΕλλΔνη 1983.426, 1955/1986, ΝοΒ 1987.1230, 197/1987, ΝοΒ 1988.112, 113, 1241/1987, ΝοΒ 1988.1444, 1478/1987, ΕΕΝ 1988.805, 422/1999, ΕλλΔνη 1999.1546, Κεραμεύς – Κονδύλης – Νίκας (Νικολόπουλος), ό.π., άρθρο 950, αρ. 4).
Σε περίπτωση δε, που πατέρας διασφαλίσει στο παιδί τα μέσα για τη διαβίωσή του, αυτό δεν μπορεί να είναι ποινικά κολάσιμο καθώς συνιστά υποχρέωση του πατέρα που απορρέει και από την υποχρέωση διατροφής του, όπως αυτή προκύπτει από τις συγκεκριμένες περιστάσεις, ενώ δεν συνιστά ούτε αυτοδικία (331 ΠΚ) η εν λόγω συμπεριφορά προστατεύει τη ζωή του παιδιού. Σε αντίθεση περίπτωση, θα διέπραττε το αδίκημα της έκθεσης (άρθρο 306 ΠΚ ήτοι «όποιος με πρόθεση αφήνει αβοήθητο ένα πρόσωπο που το έχει στην προστασία του…»).